Résumé

Institution particuliere au droit musulman, la garde (ou hadhana) se compose principalement de deux elements : la protection de l’enfant (direction et surveillance) et sa premiere education. Le droit musulman etablit a propos de la hadhana un ordre de merite qui profite a la mere et aux parents de la lignee maternelle. Une grande partie de la doctrine envisage la hadhana comme un demembrement de la tutelle (ou wilaya) sur la personne – laquelle est une prerogative reconnue de maniere quasi-exclusive au pere et a la lignee paternelle – ; cette perception met l’accent sur les problemes de frontieres entre les deux institutions. Dans le droit positif actuel, la question de la garde offre un terrain propice aux conflits d’interets entre les differentes parties concernees : le pere, la mere et l’enfant. La matiere recele une forte imperativite en droit interne, ce qui explique son caractere indisponible. Sur la scene internationale, la volonte de favoriser l’enfant s’est traduite par l’adoption d’une regle de conflit a caractere substantiel qui conduit a l’application de la loi la plus favorable a l’enfant. Cependant, la jurisprudence tunisienne considere, depuis quelques temps, qu’il existe en matiere de hadhana une reserve d’ordre public, qui justifie le refus de l’accorder au conjoint qui n’est pas de religion musulmane. L’ampleur de cette reserve se verifie de maniere particuliere au stade de la reception des decisions etrangeres. Ainsi, lorsque la garde est conferee par un tribunal etranger a la mere etrangere non-musulmane, les juridictions tunisiennes se preoccupent davantage de la tutelle exercee par le pere tunisien.